Madrid.- El pasado 30 de junio, Pilar Benavente Moreda ofreció una ponencia en el Matadero de Madrid sobre la “gestación subrogada”. La Profesora de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Madrid (UAM), experta en la materia, se encargó de proporcionar argumentos para alimentar el famoso debate de la “gestación por sustitución” y comentar la situación en la que se encuentra. Amecopress ha contactado con ella para conocer su opinión, como jurista, en algunas cuestiones relacionadas.
¿Es la gestación subrogada una medida que va contra la dignidad de las mujeres?
La gestación subrogada es un tema polémico. Existen dos posiciones claras y contrapuestas. En primer lugar, está la opinión de quienes, desde una posición absolutamente legítima, consideran que la gestación subrogada es una forma de mercantilización con el cuerpo de las mujeres que atenta contra su dignidad, frente a la de quienes entienden que dentro de la autonomía de las mismas están perfectamente capacitadas para tomar una decisión al respecto. Ciertamente ambas posturas abren una polémica importante en el debate, pero y ciertamente existen claros supuestos en los que la práctica supone una clara vulneración de los derechos de la mujer. Por ello considero esencial que exista una regulación clara al respecto para evitar que sea un instrumento discriminatorio y atentatorio. Es por ello que debe haber mecanismos de control.
¿Cuál es la situación actual en el tema de la gestación subrogada?
El asunto presenta dos vertientes: la interna de los estados y la derivada de los acuerdos de gestación transfronterizos. En relación con la primera, a la hora de regular la cuestión a nivel interno existe una gran diversidad (regulatoria, prohibitiva o simplemente con ausencia de regulación), como es el caso español, donde el contrato de gestación por sustitución, con o sin precio es nulo de pleno derecho, por lo que la filiación en tales supuestos vendrá determinada por el parto, aunque el padre biológico (si ha habido aporte de material genético por parte de uno de los comitentes) podrá reclamar la paternidad conforme a las reglas generales.
En el ámbito internacional, cuando existe un acuerdo de gestación por sustitución en el que están implicados nacionales de países con legislación prohibitiva que acuden a países (EEUU, Rusia, India, etc.) con regulación permisiva, es donde se plantea un problema relevante, ya que en tales casos, producido el nacimiento la respuesta de los estados receptores no es unánime en cuanto a la protección de los intereses de los nacidos. El TS español recientemente dio respuesta a la solicitud de inscripción de dos menores nacidos en california, denegando la inscripción al considerar que se vulneraba el orden público español, por la clara prohibición de la gestación subrogada en España, tomando precisamente en consideración la mercantilización de la mujer. La legislación de los estados, como ya he señalado, es muy diferente al respecto pero en todo caso a nivel internacional se debe buscar una solución uniforme al tema, atendiendo fundamentalmente a los intereses de los nacidos, una vez que ya se ha producido el nacimiento. En esa línea actúa actualmente la conferencia de la haya.
¿Dónde queda la voluntad de las mujeres?
Como jurista, entiendo que depende de las circunstancias. La voluntad de la mujer queda sometida cuando efectivamente existe una situación de necesidad que obliga como medio de subsistencia a prestarse a dicha práctica. No en todos los casos ha de ser así y no ha de pensarse que la mujer, en todo caso, al optar por gestar un hijo para otros tiene anulada su voluntad. Decir esto es tanto como decirnos cuándo podemos o cuando no, es sustituir una voluntad por otra. El problema para mí tiene que ver no sólo con el momento en que se toma la decisión de gestar, sino en los límites que se puedan poner a esa voluntad a lo largo del proceso de gestación. Ahí es donde me parece decisivo regular para impedir que se anule la capacidad decisoria plena de la mujer gestante o para fijar los límites en su caso, de la capacidad decisoria de los padres comitentes.
No soy radicalmente partidaria ni opositora de la gestación subrogada. Sin embargo, puesto que el tema está –porque existe-, si se regula, no debe ser a costa de los derechos de la mujer gestante, por ello quizás la tendencia más generalizada a la regulación altruista del proceso, aunque como señalo, el espacio más complejo tiene que ver con la forma de abordar los problemas y situaciones a lo largo de los 9 meses de gestación.
En caso de que se decidan, ¿qué pasa con las mujeres gestantes?
La gestación subrogada tiene matices. Los supuestos de gestación tradicional (óvulos de gestante/esperma de uno de los comitentes o de donante) frente a la gestacional (óvulos de comitente o donante/esperma de comitente o donante). Cada una de las señaladas posibilidades nos sitúa ante escenarios distintos, pero lo cierto es que existe una tendencia en los países donde se ha afrontado la regulación, a excluir las gestaciones en que la gestante aporte sus propios óvulos, así como aquellas en las que no haya aporte de material genético alguno de los comitentes o padres de intención. En todo caso, en aquellos países donde está regulada y admitida, la gestante, una vez producido el nacimiento no tiene vinculación legal con el niño.
Sí soy partidaria de la regulación, precisamente es porque, por un lado debe preverse qué ocurre durante el periodo de embarazo para evitar que se anule la voluntad de la gestante de forma que se supla íntegramente por la de los padres de intención. Esto sí supondría una clara vulneración de los derechos más esenciales de la mujer- a ello precisamente alude el contenido del veto del presidente de la república portuguesa a la reciente reforma de la ley de reproducción asistida portuguesa (aprobada el 13 de mayo de 2016 y que habría de entrar en vigor el 1 de junio). Veto que devuelve al parlamento el texto de la reforma para adaptarlo a las recomendaciones del consejo nacional de ética y ciencias de la vida, entre las que se plantea la necesidad de incluir la posibilidad revocatoria del consentimiento y sus consecuencias, las previsiones de disposición contractual en caso de enfermedades fetales o posible interrupción del embarazo, entre otras.
¿Qué pasa una vez que se entrega a las hijas o hijos?
Cuando ya nace el niño, hay un conflicto de intereses que hay que resolver. Los problemas que surgen en relación con la determinación de filiación de los nacidos, su nacionalidad, apátrida, el posible rechazo de los padres de intención, entre otros, son cuestiones que han de ser resueltas necesariamente. Ya ha dado pasos el tribunal europeo de derechos humanos en recientes sentencias (casos Mennenson y Labasse contra Francia o Paradisso y Campanelli contra Italia e igualmente, aunque tenuemente los está dando, como señalé antes, la conferencia de la haya para abordar soluciones uniformes a nivel internacional.
Igualmente a nivel interno (no me refiero ya al reconocimiento o no de la gestación por sustitución, sino al problema de los menores ya nacidos) queda recorrido por hacer. De hecho existe aún una falta de uniformidad, por ejemplo en el reconocimiento de las prestaciones por maternidad en los casos de los nacidos por esta vía y la posición de los tribunales en este punto, incluso varía dentro de las mismas comunidades autónomas, incluso, es diferente. En Madrid, por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia en casos de gestación subrogada con las mismas características, ha aceptado unas bajas por maternidad y ha denegado otras. Esto es lo que hay que unificar necesariamente.
¿A qué se refiere cuando habla del interés del menor?
Creo que de alguna forma ya me he referido a ello en las cuestiones anteriores. Pero he de matizar que, al hablar de intereses en juego, es cierto que a la hora de hablar de la gestación subrogada, consideramos tres aspectos fundamentales, aunque no todos tienen el mismo nivel porque no afectan igual: el interés y protección de las madres gestantes, el interés superior del menor y si existe o no un derecho fundamental a tener hijos. No me referiré a este último punto, sobre el que existe un debate también amplio sobre su reconocimiento o ubicación como derecho constitucionalmente amparado. Sí me refiero al interés superior de los menores (invocado reiteradamente por los tribunales en general, por el ts en la decisión que comentaba antes, así como por el tribunal europeo de derechos humanos).
Una vez que se produce el nacimiento es obvio que debe prevalecer su interés. Este criterio se puso de manifiesto en las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) contra Francia, donde ante una legislación prohibitiva de la gestación por sustitución, y ante un nacimiento en california, fruto de tal práctica, de padres franceses, se denegaba la paternidad, inscripción y reconocimiento de vinculación alguna con los comitentes (pese a que uno de ellos había aportado su material genético) y por tanto se creaba una situación de apátrida para los nacidos. El TEDH fue contundente, debe prevalecer el interés superior del menor por encima de la prohibición y orden público invocado por Francia al denegar. Una vez tienes al menor, su interés superior es de orden público.
